La tutela dei diritti sociali in Europa tra Corte di Giustizia e Corte Europea dei Diritti dell'Uomo

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Categoria: Saggi

Pubblicato 21 Maggio 2012

di Giovanni Romano, Luigi Serino

Con il Trattato di Lisbona il tema dei 'diritti fondamentali' è destinato ad assumere, sempre di più, un rilievo centrale e decisivo nelle battaglie per la tutela dei diritti dei lavoratori. Esso conferisce valore giuridico (pari ai trattati) alla Carta dei diritti fondamentali (Nizza 2000), impegnando l'Unione ad aderire alla Convenzione europea dei diritti dell'uomo, altresì riconoscendone i diritti ivi garantiti, insieme con quelli risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, come principi generali dell'ordinamento dell'Unione.

La tutela dei diritti fondamentali può costituire un argine al progressivo indebolimento economico delle classi più deboli, soprattutto in periodi di forte recessione economica invocata per giustificare qualsiasi compressione delle tutele. Vi è quindi necessità di ancorarsi ancora più saldamente ai principi derivanti dalle carte fondamentali europee e di vigilare per evitare che il lavoro diventi senza qualità e senza dignità, ponendo in capo agli operatori del diritto il compito di mettere adeguatamente in pratica tali meccanismi di tutela, sia in campo nazionale che in campo internazionale.   

La Corte europea dei Diritti dell’Uomo non ha una competenza specifica in tema di diritti sociali. È noto che l’unico diritto sociale che in essa trova espressa menzione sia il riconoscimento del diritto sindacale. In ambito europeo, infatti, la tutela di questa tipologia di situazioni giuridiche è affidata, prevalentemente, alla Carta Sociale Europea.

Tale evidenza non ha però escluso che l’azione della Corte europea dei diritti dell’uomo sia indirizzata anche alla ricerca di una lettura socialmente orientata del catalogo dei diritti fondamentali che essa è chiamata ad applicare. Nell’interpretare il contenuto delle disposizioni della C.E.D.U., infatti, la sua Corte applica, in linea di massima, il principio di autonomia. I diritti e le libertà garantiti devono essere intesi nel significato autonomo da attribuire loro nel contesto C.E.D.U. e non mediante semplice riferimento al diritto nazionale. In effetti, dato che è compito della Corte europea elaborare un diritto comune, non si può far dipendere l’applicabilità di una disposizione della C.E.D.U. dalle qualificazioni giuridiche che di essa vengono date nei diversi ordinamenti degli Stati membri. Le nozioni autonome permettono agli organi di Strasburgo di determinare il campo di applicazione della C.E.D.U. e di controllare la conformità alla Convenzione dell’interpretazione nazionale di certe nozioni di rilevante interesse giuridico: ossia concetti giuridici che, separati dal diritto interno, devono interpretarsi nel contesto della Convenzione, alla luce del suo oggetto e del suo scopo. Si è prediletta una concezione di tutela globale dei diritti, che in quanto tali devono essere tutelati contro ogni Stato democratico che li violi.

La scelta operata dalla Convenzione sull’indivisibilità dei diritti rende la stessa il luogo dove l’unica esigenza riconosciuta è la protezione effettiva delle situazioni giuridiche e delle libertà in essa consacrate. Nel sistema designato dalla C.E.D.U., che racchiude il catalogo dei diritti rappresentanti il nucleo proprio della legalità costituzionale europea, la norma non è infatti fine a se stessa. Essa al contrario, proprio per come astrattamente costruita, permette l’enucleazione del diritto applicabile alla fattispecie concreta. Il diritto comune europeo in tema di diritti fondamentali dell’uomo scaturisce dall’interpretazione giudiziaria delle disposizioni contenute nella C.E.D.U.

La Convenzione ne costituisce solo il punto di partenza. I diritti e le libertà garantiti dalla Convenzione E.D.U. sono redatti e pensati sì da costituire dei veri e propri parametri di valutazione, attraverso i quali misurare i valori di cui il Trattato è portatore.

Proprio partendo dalle norme intese come termini di confronto, la Corte europea ha fin dall’inizio della sua attività elaborato un vero e proprio diritto giudiziario, inteso come diritto interpretato che abbraccia tutti i settori tradizionali della stessa Convenzione. La C.E.D.U., per la sua Corte, è strumento vivente che deve essere interpretato alla luce delle contemporanee condizioni di vita. La caratteristica essenziale della Convenzione è infatti il dinamismo e lo sviluppo ininterrotto dei principi in essa fissati attraverso l’attività ermeneutica.

Questa realtà dinamica voluta dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo ha permesso alla stessa di aprire al riconoscimento dei diritti sociali anche laddove non vi era un riferimento espresso: «essi sono stati interpretati come prolungamento, di ordine economico-sociale, della protezione di diritti fondamentali scritti nella stessa Convenzione».

L’apertura verso i diritti sociali operata dalla Corte europea dei diritti dell’uomo è dovuta, in particolar modo, all'interpretazione estensiva della nozione di bene tutelato dall’art. 1 Prot. 1 C.E.D.U., letto in combinato disposto con il principio di non discriminazione sancito nell'art. 14.

Non va però sottovalutata la rilevanza che i diritti sociali comunque hanno ai fini dell’applicazione del principio del giusto processo. Le prestazioni sociali sono, infatti, qualificabili come quei diritti di natura civile la cui violazione premette l’accesso alle garanzie di cui all’art. 6 C.E.D.U..

Nel sistema C.E.D.U., come detto, non è riconosciuto un generale diritto alle prestazioni sociali. La Corte europea dei diritti dell’uomo giunge comunque a proteggere queste ultime attraverso l’interpretazione della nozione di bene tutelato dall’art. 1, Prot. 1 C.E.D.U., evidenziando una tendenza della Corte stessa che ammette tutela alle sole prestazioni sociali che siano più facilmente riconducibili alla nozione di bene di cui all’art. 1 prot. 1. Ne sono dimostrazione alcune sentenze relativamente recenti che traggono occasione da denunce di discriminazione nei trattamenti economici di sicurezza sociale. La Corte riconduce questo tipo di discriminazione ad una violazione perpetrata sul diritto di proprietà. Il riferimento normativo delle pronunce è il principio di non discriminazione enunciato dall’art. 14 della Carta, parametro di valutazione per tutti i diritti e libertà espressamente tutelati dalla Convezione europea dei diritti dell’uomo. Il riferimento in questo senso è la tutela del diritto di proprietà. Nella giurisprudenza della Corte, invero, il campo di applicazione dell’articolo 1, Prot. 1 C.E.D.U. è veramente esteso, includendo qualsiasi misura che interferisca con una situazione giuridica di contenuto patrimoniale.

La Corte spesso identifica la garanzia del diritto di proprietà con la tutela del bene. I giudici di Strasburgo, infatti, non realizzano alcun tentativo di delineare una nozione generale di proprietà, soprattutto non cercano di farlo nei termini di una ricostruzione che si possa dire familiare per i giuristi continentali.

La Corte C.E.D.U. non elabora alcuna nozione di proprietà che sia fondata sul carattere dell’appartenenza. L’identificazione del concetto di proprietà con la cosa posseduta, piuttosto che con il diritto che sulla cosa si esercita, ha come conseguenza che quest’ultima venga trattata in termini equivalenti ai diritti sull’oggetto. La giurisprudenza europea non qualifica il diritto di proprietà in termini di rapporto tra la persona ed il bene. La Corte capovolge l’attenzione rispetto al rapporto d’appartenenza focalizzandosi sull’oggetto di quest’ultimo. Il concetto di bene assume così una funzione equivalente a quella di diritto di proprietà.

I giudici di Strasburgo spiegano così questa opzione: la Corte europea, attraverso il riconoscimento a ciascuno del rispetto dei propri beni, intende garantire, nella sostanza, il rispetto del diritto di proprietà, ma non vi è alcuna commistione tra la nozione di bene e quella di diritto. La tutela esercitata attraverso l’art. 1, Prot. 1 è stata estesa così a prestazioni sociali a prescindere o meno dalla natura contributiva.

Il leading-case in questo settore è noto essere la sentenza Gaygusuz v. Austria. A quella sentenza ne sono seguite altre che hanno precisato come il diritto alla prestazione pecuniaria sia riconducibile alla previsione che tutela l’art. 1, Prot. 1 C.E.D.U. quando essa sia espressione del diritto maturato, secondo la legislazione nazionale, quale requisito contributivo minimo.

Nella sentenza Ichtigiaroglou c. Grecia emerge abbastanza chiaramente come la Corte C.E.D.U. organizzi la protezione dei diritti sociali, in questo caso riferiti al godimento della pensione di anzianità, come strumento di protezione dei diritti fondamentali garantiti dalla Convenzione.

La recente giurisprudenza della Corte ha, poi, affrontato, con riguardo al diritto di “proprietà” ex art. P1-1, un’ulteriore questione: quella relativa alla possibilità di intendere come “possesso” un’aspettativa di diritto, maturata a seguito di pronunce giudiziarie definitive o in conformità a disposizioni legislative.

A tal proposito la Corte ribadisce che la legittima aspettativa alla pensione di anzianità costituisce oggetto di tutela ai sensi dell'art. 1 prot. 1, in una fattispecie in cui l'interessata ha acquisito il diritto di ottenere la pensione originaria al termine del processo d'appello, e il pregiudizio al pacifico godimento del suo diritto di proprietà (in tal senso, la “privazione”, di cui alla seconda parte dell'art. 1§1) viene ravvisato nell’ingiustificato assoggettamento della medesima al provvedimento di revisione. Nell'opinione dei giudici, infatti, tra le situazioni che consentono deroghe a tale precetto (e, cioè, l'interesse pubblico o una disposizione legislativa) non rientra l’assoggettamento ingiustificato ad un processo di revisione avverso una sentenza ormai definitiva, quale quella d'appello: privare l'interessato del pacifico godimento della pensione riconosciuta giudizialmente e in via definitiva non rispetta l'equilibrio tra gli interessi in gioco.

La Corte ricorda, quindi, che la legittima pretesa di un trattamento economico rientra nell'ambito di protezione dell'art. 1 prot. 1. 

Nella giurisprudenza della Corte una posizione di spicco è occupata anche da quelle sentenze che riguardano ipotesi di trattamento discriminatorio nelle materie di sicurezza sociale.

I Giudici di Strasburgo ritengono che le differenze di trattamento fondate su una caratteristica identificabile, o “status”, sono suscettibili di integrare una discriminazione ai sensi dell'articolo 14. Inoltre, affinché una determinata questione possa rientrare nell'ambito di applicazione dell'articolo 14, deve sussistere una differenza di trattamento tra persone che si trovano in situazioni analoghe o molto simili (D.H. e Altri c. Repubblica Ceca [GC], n. 57325/00, § 175, ECHR 2007). Una tale differenza di trattamento è discriminatoria se non ha una giustificazione oggettiva e ragionevole; in altre parole, se la stessa non persegue uno scopo legittimo o se non vi è un ragionevole rapporto di proporzionalità tra l'obiettivo che si intendeva raggiungere e le modalità impiegate per fare ciò.

Nella sentenza Bucheň v. Repubblica Ceca l'istante, già giudice militare, a seguito di specifica disposizione assunta dal Ministero della difesa ceco era stato automaticamente trasferito ad un tribunale ordinario, con garanzia del diritto al contestuale godimento del trattamento pensionistico di giudice militare. Tuttavia, una nuova disciplina, intervenuta poco dopo, sopprimeva detta possibilità di passaggio automatico degli ex giudici militari al ruolo di giudice ordinario, consentendola soltanto per concorso, e, nel contempo, disponeva la sospensione (fino alla conclusione della carriera di giudice ordinario) del godimento del suddetto trattamento pensionistico per coloro che fossero stati trasferiti automaticamente; la stessa disciplina faceva salvo, invece, il godimento del trattamento pensionistico in corso di attività per gli ex giudici militari o ex procuratori militari che, assoggettatisi al concorso e risultati vincitori, fossero entrati nel ruolo di giudice o procuratore ordinario.

La Corte accoglie l'eccezione di discriminazione per violazione dell'art. 14, in relazione all'art. P1-1, assumendo, da una parte, che i procuratori militari hanno una qualificazione giuridica e una conoscenza del diritto del tutto assimilabili a quelle dei giudici militari, e, dall'altra, che l'attività giudicante in ambito militare e quella in ambito ordinario sono del tutto analoghe, sicché lo sforzo e l'iniziativa personale impiegati in occasione di detto mutamento di attività (alla base della giustificazione addotta dalla Repubblica ceca per spiegare il cambiamento di disciplina), oltre che essere, per definizione, soggettivi, non sono idonei a giustificare la differenza di trattamento in questione.

Nel caso Stec c. regno Unito viene affermato che l'articolo 1 del Protocollo n. 1 non limita la libertà degli Stati di decidere se attuare o meno un sistema di sicurezza sociale o di scegliere il tipo o il livello dei benefici concessi sulla base di tale regime. Tuttavia, uno Stato che decide di creare un sistema di prestazioni o di pensioni, deve farlo in modo coerente con l'articolo 14 della Convenzione.

Particolarmente interessanti si mostrano quei casi in cui la Corte ha affrontato la discriminazione basata sulla nazionalità dei ricorrenti.

Nel caso Luczak v. Polonia, il ricorrente, cittadino francese, si era trasferito in Polonia, contribuendo per 13 anni al sistema di sicurezza sociale generale del paese; tuttavia, dopo aver acquistato un'azienda agricola, egli si vedeva rifiutare l'iscrizione al Fondo di sicurezza sociale per agricoltori a causa della sua nazionalità. Nella sentenza la Corte ricorda che, pur godendo lo Stato di un ampio margine di manovra nel modellare il proprio sistema di welfare, le ragioni per stabilire una differenza di trattamento in base alla nazionalità devono essere assai gravi, perché quella differenza possa essere considerata legittima. Nel caso in questione, il ricorrente aveva versato i contributi al pari degli altri cittadini polacchi; in secondo luogo, il Ministero dell'Agricoltura si era pronunciato a sfavore della legge che escludeva il Luczak dalla protezione sociale, e già la legge precedente non poneva differenze di trattamento sulla base della nazionalità; infine, il Governo polacco non specificava le ragioni per le quali, con l'entrata della Polonia nell'Unione Europea e sopravvenuto l'obbligo di emendare la legge, la politica di aiuti all'agricoltura aveva improvvisamente perso rilevanza.

La Corte, in considerazione di tali circostanze, afferma che la discriminazione operata sulla base della nazionalità non è giustificata da valutazioni di carattere economico da parte dello Stato, e che, in base alle stesse stime del Governo, l'ammissione dei cittadini dell'Unione europea al sistema di sicurezza sociale per gli agricoltori non comporta un aumento della spesa pubblica; riconosce, pertanto, la violazione dell'art. 14, in lettura congiunta con l'art. P1-1.

Nel caso Andrejeva c. Lettonia è stato ribadito che il diniego dello Stato di corrispondere la pensione al richiedente fondato esclusivamente sul mancato possesso del requisito della cittadinanza, determina una discriminazione rispetto ad altri soggetti posti nella medesima situazione, ma ai quali sia stata riconosciuta la cittadinanza.  La mancanza di una “ragionevole relazione di proporzionalità” comporta, dunque, la violazione dell’art.14 della Convenzione in combinato disposto con l’art.1 del Protocollo n. 1.

Dai casi citati emerge dunque che l'indivisibilità dei diritti umani ed il rispetto della dignità umana nel suo complesso permettono al sistema giudiziario che fa capo al Consiglio d'Europa di realizzare un'effettiva protezione dei diritti sociali molto più ampia ed estesa rispetto a quanto non facciano i singoli Stati nazionali.

Anzi, sono proprio i comportamenti degli Stati ad  essere censurati quando sono tesi ad operare in maniera non rispettosa dei diritti garantiti ai singoli e, come veniva affermato all'inizio di questo discorso, quando non si riescono a riconoscere determinati diritti in ambito nazionale, soltanto il giudice sovranazionale può ripristinare quella dignità e quell'importanza che essi rivestono per una società ispirata ai principi di uguaglianza e di pari dignità sociale.

Il caso ormai famoso del personale ATA trasferito dagli enti locali ai ruoli dello Stato, che si è visto subire una pesante riduzione dell'anzianità di servizio per effetto di una legge ad efficacia retroattiva, è una ulteriore dimostrazione delle garanzie offerte dalla giurisprudenza di Strasburgo. In questa occasione i giudici della Corte Europea  hanno, infatti, rimarcato i principi inderogabili ai quali gli Stati si devono attenere, come il principio della certezza del diritto, della parità delle armi nel processo e della tutela dei beni dei singoli.      

I diritti sociali e le prestazioni sociali riconosciute negli ordinamenti interni hanno anche rilevanza ai fini della qualificazione dei «diritti ed obblighi civili» di cui all’art. 6 C.E.D.U. La norma in esame fa riferimento, infatti, ai diritti ed obblighi di natura civile come alle questioni oggetto dell’attività procedimentale alla quale dovranno essere applicate le garanzie dell’equo processo.

Le situazioni individuali che rientrano nella nozione di diritti ed obblighi di natura civile sono strumentali alla realizzazione, anche attraverso la garanzia dell’accesso all’azione innanzi alla Corte, dei diritti riconosciuti dal Trattato. Lo stretto legame che sussiste tra alcune sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo in materia di assistenza pubblica sta nel fatto che le azioni discendenti dal diritto pubblico rientrano nel campo di applicazione dell’articolo 6 per l’aspetto civile, quando l’esito del procedimento è determinante per i diritti e le obbligazioni di carattere privato del ricorrente. La ricerca di un criterio interpretativo dell’espressione diritti e obblighi a carattere civile conduce ad evidenziare immediatamente come la formula in esame non sia ascrivibile, o almeno non lo sia completamente, alla tradizionale alternativa tra le nozioni di diritto privato e diritto pubblico. L’esercizio di un pubblico potere da parte di un ente non è idoneo a sottrarre la fattispecie oggetto della controversia dalla qualificazione di diritto avente carattere civile. Seguendo tale ultima affermazione si rinvengono copiose sentenze della Corte C.E.D.U. che consentono l’applicazione dell’art. 6 Cedu a procedimenti aventi ad oggetto diritti inerenti settori tradizionalmente qualificati come pubblici. Sono sempre stati connotati di questo carattere, ad esempio, proprio le posizioni giuridiche soggettive che traggono la loro origine dalle prestazioni assistenziali erogate dal c.d. welfare State come ad esempio nel caso Schuler-Zagraggen/ Svizzera, ma anche il caso Mennitto/Italia. È innegabile, infatti, che i rapporti tra i singoli cittadini e lo Stato si sono, nei cinquanta anni trascorsi dall’adozione della Convenzione, inconfutabilmente modificati, anche in ragione dell’aumento della presenza di norme statali nei rapporti di diritto privato. La Corte, pertanto, è stata nel tempo sempre più spesso interrogata affinché verificasse, alla luce dei mutamenti di rapporto indicati, il grado di tutela giuridica riconosciuta ai singoli nelle loro relazioni con le amministrazioni pubbliche. Nei termini indicati per la Corte europea dei diritti dell’uomo sembra impossibile pensare che sul piano del diritto interno si possa ipotizzare una non tutela – in via diretta ed immediata – di posizioni giuridiche soggettive sociali soltanto perché queste ultime discendono e dipendono dall’azione diretta dei pubblici poteri, ovvero perché esse non siano immediatamente riconducibili alla soddisfazione di interessi di carattere personale dei creditori. Seguendo tale ultima affermazione si rinvengono copiose sentenze della Corte C.E.D.U. che consentono l’applicazione dell’art. 6 della Convenzione a procedimenti aventi ad oggetto diritti inerenti settori tradizionalmente qualificati come pubblici e di carattere sociale.

Nel caso Mennitto c. Italia l’oggetto della controversia era legato alla corresponsione, da parte dei competenti servizi sanitari locali della Regione Campania, di contributi su base triennale alle famiglie che presso le proprie abitazioni – ed in modo diretto – si occupavano di familiari disabili. L’organo giurisdizionale C.E.D.U. ha individuato nel nazionale interesse legittimo una posizione giuridica soggettiva riconducibile all’ampia nozione di diritto, il cui carattere civile è necessario per godere delle garanzie previste dall’art. 6 C.E.D.U. È determinante per la Corte che deve pronunciarsi sulla natura civile dei diritti e delle obbligazioni valutare se nel procedimento interno oggetto di controversia siano o meno in gioco interessi patrimoniali del singolo. Seguendo i risultati della sentenza si può con sicurezza affermare come le posizioni del diritto interno discendenti dal diritto pubblico rientrano nel campo di applicazione dell’articolo 6 per l’aspetto civile, qualora l’esito del procedimento sia determinante per i diritti e le obbligazioni di carattere privato del ricorrente. Per tale ragione si può affermare che una posizione giuridica soggettiva sociale sia qualificabile come di natura civile, in quando l’esito del procedimento è sicuramente capace di incidere anche sugli interessi patrimoniali del destinatario delle prestazioni.

L'applicazione delle garanzie di cui all'art. 6 della Convenzione porta innanzitutto ad affermare che i processi che hanno a che fare con queste materie debbano innanzitutto risolversi entro un termine ragionevole, dovendo tali cause essere trattate con priorità considerata la posta in gioco per gli interessati.

Da ciò deriva che se il termine ragionevole entro il quale deve concludersi un grado di giudizio è stimato in tre anni, in questo tipo di contenzioso il termine può addirittura ridursi, con il conseguente diritto del cittadino ad ottenere una equa riparazione in caso di violazione di detto termine, maggiorata da un'ulteriore somma dovuta in applicazione del criterio della posta in gioco, che denota come alcune posizioni giuridiche soggettive debbano  assumere una rilevanza maggiore rispetto ad altre. 

In campo di tutela del diritto alla libertà sindacale l’art. 11 della Convenzione  presenta tale libertà come una forma o un aspetto speciale della libertà di associazione (arrêts Syndicat national de la police belge c. Belgique, 27 octobre 1975, série A n. 19, pp. 17-18, § 38, et Syndicat suédois des conducteurs de locomotives c. Suède, 6 février 1976, série A n. 20, pp. 14-15, § 39). Le parole «per la difesa dei suoi interessi» presenti nell’art. 11, § 1, non sono ridondanti in quanto la Convenzione protegge la libertà del sindacato di difendere gli interessi professionali degli aderenti mediante l’azione collettiva. Gli Stati contraenti devono, pertanto, rendere possibile l’intervento del sindacato a tutela degli interessi di coloro che vi aderiscono, perché è diritto di ciascuno degli aderenti che il sindacato sia ascoltato.

Gli organi di Strasburgo hanno riconosciuto che il diritto di formare un sindacato include tutte le attività necessarie al fine di garantire l'operatività interna dell'associazione stessa, quali l'adozione di norme autonome idonee a disciplinare i rapporti interni al sindacato, la costituzione di organi adeguati al funzionamento della struttura organizzativa e le procedure amministrative.

Se in un primo momento la giurisprudenza riteneva che l'art. 11 non estendesse la propria protezione alle relazioni interne tra l'organizzazione sindacale e i suoi membri, successivamente ha attenuato tale interpretazione restrittiva, conformandosi alla giurisprudenza costituzionale degli stati membri ed alla convenzione n. 87 dell'OIL, la quale garantisce ai membri di un sindacato il diritto di eleggere i loro rappresentanti in piena libertà ed ha affermato che la violazione dell'art. 11 può discendere anche dalla minaccia di licenziamento subita da un rappresentante sindacale. 

Inoltre, una svolta fondamentale in tale materia è rappresentata dal caso Demir c. Turchia, dove è stato affermato il diritto dei sindacati a partecipare alla contrattazione collettiva. Il caso citato, infatti, assume rilievo laddove la Corte ha mutato orientamento circa il profilo dell’inerenza del diritto a condurre negoziati collettivi a quello di associazione sindacale. Mentre in passato aveva escluso che il primo fosse coessenziale al secondo, nella pronuncia in esame – anche alla luce dell’evoluzione normativa internazionale e comparata – ha propeso per la tesi affermativa.

Quello che, però, va ancora investigato della giurisprudenza della Corte è l’aspetto più saliente che accomuna l’evoluzione che ha condotto la giurisprudenza di Strasburgo verso una crescita di tutela dei diritti sindacali. Si tratta della connessione che la Corte instaura con la Convenzione e altri strumenti di tutela internazionale ed europea di tali diritti, quali le Convenzioni OIL e la Carta sociale.

Agli albori della giurisprudenza CEDU, l’esistenza della Carta sociale (di 11 anni posteriore alla Convenzione) aveva paradossalmente inibito l’interpretazione evolutiva dell’art. 11 e di altri articoli potenzialmente aperti alla garanzia di diritti sociali, con un argomento che più o meno suonava così: se gli Stati del Consiglio d’Europa hanno concepito uno strumento di “soft law” come la Carta sociale per la tutela dei diritti sociali e sindacali, rifiutando di affidarli alla supervisione della Corte, non può la stessa Corte surrettiziamente farli rientrare nello sistema “hard law” della Convenzione (National Union of Belgian Police del 1975; Swedish Engine-Drivers’ Uniondel 1976; ma, con i dovuti distinguo, v. anche Schmidt and Dahlström del 1976).

Da allora le cose sono cambiate: il primo overruling sull’art. 11 e la libertà sindacale è il caso Sigurdur, del 1993, ove la Corte, per garantire la libertà negativa di non appartenere a un sindacato, si appoggiò sulla specifica “giurisprudenza” del Comitato della Carta sociale che aveva già “condannato” l’Islanda per le stesse prassi oggetto di ricorso a Strasburgo.

La riforma della Carta sociale entrata in vigore nel 1999 può rappresentare anche uno spartiacque convenzionale nell’evoluzione della giurisprudenza CEDU sul tema dei diritti sindacali e dei lavoratori (nonché dei diritti sociali tout court): nel ‘99, infatti, oltre a un arricchimento dei contenuti di garanzia sostanziale della Carta, si è rafforzato anche il meccanismo di supervisione degli Stati firmatari. Usando le parole della Corte in Demir, la volontà degli Stati del Consiglio d’Europa di operare tale rafforzamento del meccanismo di supervisione della Carta sociale dimostra «l’esistenza di un consenso tra gli Stati circa la promozione dei diritti sociali ed economici. Non è interdetto alla Corte tener conto di tale volontà generale degli Stati quando essa interpreta le disposizioni della Convenzione».

Se fino al 1998 si trovano appena 5 decisioni di merito che citano la Carta sociale (di cui 3 citano anche le convenzioni OIL), dal 1999 se ne trovano 25 (di cui 13 citano anche l’OIL) e 5 decisioni di merito che citano solo le Convenzioni OIL. Non è solo un aumento numerico, ma un’evoluzione qualitativa: la Carta Sociale e le Convenzioni OIL viaggiano sempre, o quasi, con il “diritto vivente” fornito dai rispettivi Comitati di esperti che vigilano sull’implementazione statale dei diritti sindacali e dei lavoratori.

Guardando alla sua struttura, la Carta sociale si presenta articolata in cinque parti, con una notevole simmetria fra le prime due. Infatti, al catalogo di diritti enunciato nella Parte I in termini di situazioni giuridiche attive corrisponde una Parte II ricca di obblighi gravanti sugli Stati aderenti ed in stretta relazione a ciascuno di quei diritti. Così, ai trentuno punti che li definiscono si raccordano i trentuno articoli che li proteggono (nel testo originario erano soltanto diciannove). La ragione di tali simmetrici richiami riposa sulla consapevolezza di tutte le difficoltà allora più di oggi esistenti a tradurre in obblighi specifici e concreti le astratte declamazioni dei diritti sociali, in vista della loro esigibilità. Dunque, la Parte II specifica ed esemplifica, con alcuni orientamenti generali, le azioni necessarie o utili per rendere effettivi i diritti proclamati nella Parte I.

L’esperienza accumulata coi rapporti degli Stati ha messo il Comitato Europeo dei diritti sociali in condizione di affrontare al meglio la più grande novità introdotta nel corso degli anni novanta, ossia i reclami collettivi adducenti delle violazioni della Carta. L’art. IIID1 della Carta riveduta prevede che a poter presentare ricorsi di questo tipo siano essenzialmente tre categorie di soggetti: “le organizzazioni internazionali di datori di lavoro e di lavoratori”, come la Confederazione europea dei sindacati (CES), l’Unione delle, Confederazioni dell’industria e dei datori di lavoro d’Europa (UNICE) e l’Organizzazione internazionale dei datori di lavoro; “altre organizzazioni internazionali non governative dotate di uno statuto consultivo al Consiglio d’Europa e iscritte nella lista stabilita a tal fine dal Comitato governativo”, “le organizzazioni nazionali rappresentative di datori di lavoro e di lavoratori dipendenti dalla giurisdizione della Parte contraente chiamata in causa dal reclamo”. A queste categorie si aggiungono le ONG nazionali, per quegli stati che aderiscono al relativo art. IIID2. Tutte possono presentare reclami “solo nell’ambito dei settori per i quali sono state riconosciute particolarmente qualificate” (art. IIID3).

Tra gli obblighi contratti dagli stati nell’aderire alla Carta, centrale e sempre più frequentemente sollevato dal Comitato, è quello di prevedere mezzi di controllo adeguati ed effettivi ricorsi giurisdizionali a livello nazionale in caso di mancato o imperfetto accesso ai diritti sociali.

Si veda in particolare la decisione sul reclamo collettivo Confederation of Swedish Enterprise c. Svezia, in cui a proposito del diritto dei lavoratori di organizzarsi in sindacato, il CEDS ha affermato che: “quali che siano le modalità scelte dagli stati per assicurare il suddetto diritto (...), le autorità nazionali siano esse legislative, regolative o giudiziarie hanno il dovere di intervenire, o per garantire ai lavoratori vie di ricorso o per assicurare la loro effettiva implementazione“.

Grazie alla Carta e al suo meccanismo di controllo, in numerosi casi gli Stati hanno modificato la loro legislazione o la loro prassi per conformarsi al Trattato. Si possono citare in particolare i seguenti esempi: in Danimarca il Governo ha predisposto un nuovo piano per la difesa della salute pubblica per il periodo 2002-2010, mirante ad

aumentare la qualità e la speranza di vita della popolazione e a ridurre le disuguaglianze in materia sanitaria. (Conclusioni XVII-2 (2005), Articolo 11, paragrafo 1, della Carta del 1961).In Spagna il principio della parità di retribuzione è stato rafforzato dalla Legge n° 33/2002 e l’articolo 28 dello statuto dei lavoratori copre ora la retribuzione in tutte le sue componenti. (Conclusioni XVII-2, Articolo 1 del Protocollo addizionale). In Grecia la Legge 3103/2003 ha eliminato le quote che limitavano l’accesso delle donne all’accademia militare. (Conclusioni XVII-2 (2005), Articolo 1 del Protocollo addizionale). In Lituania: a seguito dell’adozione della Legge n° IX-1672 del 1° luglio 2003, la durata normale del lavoro non può superare le 12 ore giornaliere e le 40 ore settimanali (Conclusioni 2005, Articolo 2, paragrafo 1 della Carta riveduta). Nei Paesi Bassi: dall’entrata in vigore della Legge ‘Lavoro e

Famiglia’ il 1° dicembre 2001, è riconosciuto ufficialmente alle lavoratrici il diritto a un congedo di maternità di sei settimane prima e di dieci settimane dopo il parto. (Conclusioni XVII-2 (2005), Articolo 8, paragrafo 1, della Carta del 1961).

La Carta, che è stata ratificata da 43 paesi, costituisce, quindi, il complemento alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo (1950), e rappresenta un valido punto di riferimento per approfondire ed ampliare le rivendicazioni sociali sul piano internazionale.

Se si guarda all'Unione Europea, invece, bisogna subito rilevare come la Carta di Nizza sia molto influenzata dalla Carta sociale ed impone una stretta connessione tra le proprie disposizioni e le corrispondenti norme della CEDU (art. 52.3), connessione che implica anche un forte, anche se non formalmente obbligatorio, riferimento alla giurisprudenza della Corte di Strasburgo.

L’attuale stato della situazione dei diritti fondamentali all’interno dell’Unione è stato radicalmente innovato grazie all'entrata in vigore del Trattato di Lisbona, che ha elevato la Carta di Nizza allo stesso valore giuridico dei Trattati, conferendo così un parametro di riferimento vincolante per tutti gli atti dell'Unione Europea e le disposizioni nazionali.

La Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, trasporta, quindi, la dimensione sociale al centro della sfera pubblica europea, riconoscendo diritti sociali in modo da poterli configurare come un’indispensabile bussola di orientamento delle relative politiche.

La Carta non si limita a riconoscere classici diritti sociali quali il diritto all’istruzione, alla assistenza e alla salute, ma afferma altresì che l’Unione si fonda sui valori indivisibili della dignità umana, della libertà, dell’uguaglianza e della solidarietà, valori che corrispondono ad altrettanti Titoli in cui si articola la Carta e ai quali fanno capo i diritti fondamentali che vi vengono riconosciuti.

La prospettiva dell’indivisibilità dei valori bandisce ogni gerarchia fissa, che impedirebbe di comporli dinamicamente nel corso del tempo, ed esprime l’istanza di un duplice superamento: da una parte la classica distinzione del costituzionalismo europeo del secondo dopoguerra fra diritti individuali di libertà e diritti sociali, dall’altra, col pieno riconoscimento dei diritti sociali e con la riduzione della portata ascritta alle libertà economiche, l’originaria ispirazione liberistica del sistema comunitario.

La necessaria integrazione con gli ordinamenti nazionali trova corrispondenza, per quanto ci riguarda, in una Costituzione che, riconosciuto il diritto al lavoro, prevede che la Repubblica “promuove le condizioni che rendano effettivo questo diritto”, così presupponendo un mercato del lavoro e politiche pubbliche mirate alla massima occupazione compatibile con un mercato del lavoro, e inscrivibili nella “rimozione degli ostacoli di ordine economico e sociale” come prima prospettata.

E’ difficile negare che il percorso accennato abbia condotto ad assimilare i principi del diritto dell’Unione a quelli delle Costituzioni nazionali, compresa la nostra.

La Corte di giustizia sta mostrando di adeguarvisi. E’ vero che la sua giurisprudenza, a partire dai noti casi Viking e Laval, pur riconoscendo il diritto fondamentale a condurre un’azione sindacale per proteggere i lavoratori dal dumping sociale, ne ha ristretto l’esercizio tramite il ricorso al principio di proporzionalità. Come è vero che nell’ultimo decennio, a differenza delle Corti nazionali e dello stesso Tribunale di primo grado, essa aveva distillato con estrema parsimonia i richiami alla Carta dei diritti fondamentali, la quale era stata proclamata a Nizza senza essere ancora entrata in vigore.

Ma la sua cautela poteva derivare dal fatto che la ragione di fondo della Carta, la protezione dei diritti dei cittadini europei nei confronti degli atti dell’Unione, mette a repentaglio l’esigenza di mantenere il ruolo di garante dell’equilibrio istituzionale dell’Unione che la Corte ha sempre custodito gelosamente: essa avrebbe dovuto fare i conti con Carta solo se fosse entrata in vigore. Così è stato. La decisione del 1° marzo 2011 resa nel caso Association belge des Consommateurs Test-Achats ASBL c. Consiglio dei ministri (C-236/09) ha per la prima volta annullato una direttiva europea per violazione della Carta dei diritti. E si tratta degli artt. 21 e 23, sul divieto di discriminazioni, nella specie in base al sesso, e sulla parità di trattamento tra uomini e donne sul mercato del lavoro. La sentenza, è appena necessario osservarlo, non inaugura un semplice indirizzo, ma l’intero lavoro della Corte di giustizia in quanto giudice costituzionale.

Si è sottolineato più volte come la regolamentazione dei rapporti economici, che costituisce l’oggetto specifico dell’azione dell’Unione non poteva non incidere anche sui diritti sociali e civili, dato lo stretto legame che intercorre tra i primi ed i secondi. Basti pensare alle implicazioni che hanno con i diritti fondamentali della persona la normativa in materia di limitazioni alle importazioni ed alle esportazioni, di regolamentazione del diritto di proprietà, di esercizio di una professione o di un’attività economica, di diritto al lavoro e alla sicurezza sul lavoro o di libertà di espressione, opinione, associazione e di attività sindacale, o di circolazione dei dati personali.

Materie, quelle elencate, tutte necessarie alla costruzione del mercato interno. Tutte intersecantesi in qualche misura con il catalogo dei diritti fondamentali riconosciuti tradizionalmente in Europa alla persona. Si è altresì evidenziato come proprio nell’ordinamento dell’Unione i diritti economici sembrassero assumere un rango preminente su ogni altro tipo di diritto, si da prospettare il rischio che ad essi vengano subordinati, ad esempio, certi diritti sociali che pure possono rientrare nel novero dei diritti fondamentali. Si è parlato in questo senso di rischio di funzionalizzazione dei diritti fondamentali delle costituzioni nazionali e della C.E.D.U. alle esigenze di natura prettamente economica che sono alla base dell’ordinamento comunitario. In realtà la Corte di Giustizia, come è noto, ha riconosciuto i diritti fondamentali della persona quale parte integrante dei principi generali di diritto di cui essa garantisce l’osservanza. In questo modo la stessa ha individuato un ampio ventaglio di situazioni tradizionalmente riconducibili alla categoria dei diritti civili e a quella più moderna dei diritti di tipo economico-sociale.

Non sembra inutile presentare, quindi, il contenuto di questa parte della Carta di Nizza, che nella sostanza riassume ed organizza, non senza qualche profilo innovativo, la base giuridica formatasi sia per effetto dell’hard law  rappresentato dai trattati e dal soft law delineato dalle varie Carte (cui non sono estranee anche importanti Convenzioni dell’Organizzazione internazionale del lavoro), sia grazie ad interventi della Corte di giustizia, che, sia pure facendo perno sul principio di non discriminazione o mostrando di offrire tutela a determinate libertà economiche, ha in non rari casi offerto protezione a veri e propri diritti sociali.

Per questa stessa ragione, la protezione sociale disegnata dalla Carta interessa un campo materiale assai esteso che va al di là delle più specifiche tematiche legate al diritto del lavoro, alla sicurezza sociale e ai beni e ai servizi d’interesse generale, per coinvolgere anche quelle connesse alla vita familiare, all’educazione, alle relazioni di genere, alle politiche contro l’esclusione sociale e alla tutela delle categorie deboli e disabili.

Assai schematicamente, può rilevarsi come sia presente un primo fascio di diritti che ruotano intorno al soggetto già occupato in un’attività lavorativa, ed un secondo fascio che prescinde perlopiù invece da tale condizione ed anzi in certi casi addirittura presuppone la mancanza e l’inabilità al lavoro.

Appartengono al primo gruppo, soprattutto le situazioni soggettive contemplate sotto lo specifico Capo della “Solidarietà” in gran parte già consacrate in previsioni dell’ordinamento dell’Unione. Così è, esemplarmente, per la previsione recata dall’art. 27, concernente il diritto all’informazione e alla consultazione dei lavoratori, dato che si trova già negli articoli 138 e 139 del Trattato CE la presa in considerazione del metodo della consultazione e del dialogo tra le parti sociali come strumento preferenziale di conduzione delle relazioni industriali. Una particolare attenzione è dedicata anche agli accordi collettivi che, nel successivo art. 28 della Carta sostanziano il diritto di negoziazione, accanto al diritto di azioni collettive e di sciopero. Con simili riconoscimenti, dunque, la libertà sindacale, nelle sue varie declinazioni, entra a pieno titolo nell’ordinamento dell’Unione europea, potendo ricevere, da parte delle Corti comunitarie, la medesima tutela accordata finora ad altri diritti di natura economica.

La protezione individuale del lavoratore è invece oggetto dell’art. 29, riguardante il diritto ad accedere ad un servizio gratuito di collocamento, sicché la prevista gratuità del servizio impone di ritenere che prevalentemente, se non esclusivamente, i relativi oneri debbano essere sopportati dalla mano pubblica. Completano il catalogo degli strumenti giuridici di protezione della vicenda lavorativa individuale il diritto alla tutela in caso di licenziamento ingiustificato di cui all’art. 30, che va raccordato all’art. 33, che tutela contro i licenziamenti motivati dallo stato di gravidanza; il diritto a condizioni di lavoro giuste ed eque di cui all’art. 31, che all’evidenza rinviene le sue fonti ispiratrici negli articoli 136 e 137 del Trattato CE.

Ma, mentre la sicurezza sul lavoro, la protezione della salute contro lavori e ambienti insalubri, e la tutela della dignità del lavoratore di cui ragiona la disposizione devono essere visti come criteri orientatori delle politiche sociali, non v’è dubbio che veri e propri diritti soggettivi siano costituti dalle previsioni concernenti il limite massimo della giornata lavorativa, risultato storico delle lotte operaie di parecchie generazioni, le pause di riposo giornaliere e settimanali e il congedo annuale retribuito.

In questo stesso ordine di idee, rileva ancora il divieto del lavoro minorile di cui all’art. 32, con cui si coniuga la protezione dei giovani sul luogo di lavoro, che si differenzia da quella normalmente pretesa per il lavoratore adulto, di cui all’articolo precedente, dovendosi aver riguardo, nella particolare fattispecie, anche alle esigenze dell’età evolutiva sotto il profilo fisico, psichico, morale e sociale.

Prima di scorrere velocemente il secondo gruppo di diritti, una situazione, per così dire, intermedia, può essere individuata nelle previsioni intese ad offrire protezione sia alla vita familiare, sia alla vita professionale, che sono oggetto di congiunta considerazione nell’art. 33 della Carta. L’abbinamento non è casuale, essendo noto come il tipo e le condizioni di lavoro non esauriscano i loro effetti nei margini temporali della prestazione lavorativa, ma si riflettano decisamente sulla qualità dell’intera vita individuale, relazionale e familiare, costringendo talvolta a non indolori scelte a favore del lavoro o della vita privata. Questo problema tocca particolarmente le donne, le cui aspirazioni lavorative sono molto spesso posposte alla loro naturale funzione materna. Ecco perché la disposizione offre, come già accennato, in primo luogo, tutela alla lavoratrice madre, proteggendola contro il licenziamento motivato dall’attesa di prole; e, quindi, garantendo il diritto ad un periodo di congedo retribuito di maternità e parentale per l’eventualità della nascita di un figlio (ipotesi a cui viene ragguagliata l’adozione).

In generale, i rischi collegati alla cessazione per qualsiasi motivo dell’attività lavorativa, con conseguente inaridimento del reddito personale e familiare, motivano poi il diritto di accesso alla sicurezza sociale e, per la prima volta in assoluto, ai servizi sociali. La relativa previsione è contenuta nell’art. 34, che offre una griglia piuttosto complessa di disposizioni, concernendo il regime di sicurezza sociale delle persone occupate, ma istituendo anche un quadro di tutela generale contro la povertà e l’esclusione sociale.

Il rinvio in tale disposizione alle regole stabilite dall’Unione europea e dalle legislazioni e prassi nazionali avverte tuttavia della problematicità della tutela, essendo noto il dissidio tra le linee ispiratrici delle politiche in tema di esclusione sociale a livello comunitario (più avanzate perché gravitanti sul piano degli obiettivi astratti: si deve al Trattato di Nizza l’attuale formulazione dell’art. 137 del Trattato CE) e quelle degli Stati membri (più restrittive perché più a ridosso dei concreti aspetti finanziari).

Si ricorda infine il diritto di accesso alla prevenzione e alla cure sanitarie, di cui all’art. 35 della Carta, dove – è giocoforza sottolinearlo – si riscontra un grado di “fluidità” ancor maggiore, dal momento che il consueto doppio rinvio all’Unione europea e agli Stati membri vi è concepito come attribuzione di compiti alle “politiche e alle azioni” della prima, e solo per i secondi si parla di “legislazioni e prassi nazionali”.

L’elevazione, a livello di diritto originario dell’Unione europea della Carta di Nizza permetterà, quindi, sempre di più alla Corte di giustizia di disporre degli strumenti giuridici per effettuare i bilanciamenti necessari tra competitività mondiale dell’Unione e livello qualitativo della vita di tutti i suoi cittadini, evitando, tra l’altro, l’elaborazione di discutibili parametri utilizzati in precedenza.

La ricerca, inevitabilmente calata sul caso concreto sottoposto di volta in volta alla cognizione del giudice, di forme di bilanciamento più amichevoli, per così dire, rispetto alle istanze di protezione espresse dai sistemi nazionali di diritto del lavoro, risulta oggi d’altra parte potenzialmente agevolata da un quadro di principi e di riferimenti valoriali che, dopo l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, è certamente più attento alla garanzia di istanze di natura sociale.

Ma deve esservi la piena consapevolezza che questa fiducia attiva sulle capacità  auto-correttive del dialogo giudiziale, per quanto indispensabile, da sola non basta a colmare le asimmetrie accumulatesi in questi anni così difficili e inquieti del processo d’integrazione europea. Occorrono risposte ed intervenenti che solo una rinnovata forte progettualità politica europea può dare, ricostruendo, con scelte coraggiose, un clima di fiducia collettiva, oggi pericolosamente vacillante, attorno alle istituzioni sopranazionali.

Le risposte sinora espresse dall’Unione per contrastare gli effetti della crisi economicofinanziaria manifestano, tuttavia, una grande debolezza, prima di tutto progettuale, proprio sul versante del coordinamento delle politiche sociali nazionali e del loro necessario ancoraggio – del tutto assente anche come prospettiva ideale – ad autentiche forme di solidarietà sociale organizzate e almeno in parte finanziate a livello europeo. Né incoraggia all’ottimismo, al di là dell’insistito richiamo alla formula dell’“economia sociale di mercato”, la vaghezza e la debolezza delle proposte formulate dalla Commissione nel suo progetto di rilancio, che pure vuole essere socialmente orientato, del mercato unico, a cominciare da quelle che riguardano le ipotesi di chiarimenti interpretativi anche in via di eventuale modifica del testo della direttiva sul distacco transnazionale dei lavoratori.

Di fronte a progetti così deboli e rinunciatari, “nel silenzio e nell’incomprensione della politica”, saranno probabilmente ancora i giudici – come è stato autorevolmente detto – “a fare l’Europa”. Ma anche ipotizzando futuri percorsi di bilanciamento giudiziale improntati ad una maggior ponderazione dei valori sociali nei casi di conflitto con le libertà economiche del mercato unico, sarà difficile colmare il deficit essenzialmente politico di solidarietà che rende così asimmetrico, oggi, il processo di integrazione, e così debole ed incerto l’orizzonte del “modello sociale europeo” (o della “economia sociale di mercato”).