Contraddittorio e regola della prova unica o determinante: note a margine della sentenza Al-Khawaja e Tahery c. Regno Unito

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Categoria: Note & Commenti

Pubblicato 28 Marzo 2012

di Valeria Crudo

Preliminarmente va dato conto della circostanza che nella sentenza in commento l’ipotesi del testimone assente, ovvero del testimone che abbia reso una deposizione nel corso dell’istruzione ma non compaia in dibattimento, è qualificata come «testimonianza indiretta», o «testimonianza per sentito dire». Tuttavia, nel riportare tale sentenza nell’ordinamento italiano si è scelto di escludere l’utilizzo di tale terminologia per non ingenerare errori: i casi in esame non riguardano, per vero, l’istituto della testimonianza indiretta o de relato di cui all’art. 195 c.p.p., bensì l’ammissibilità in dibattimento e l’utilizzabilità ai fini della decisione di deposizioni rese nel corso delle indagini preliminari.

Se da un lato la sentenza della Grande Camera è oggetto di grande interesse nella misura in cui si confronta con alcune specificità dei sistemi di common law, dall’altro lato, è chiaro che l’importanza della sentenza va ben al di là dei casi inglesi esaminati, enunciando principi destinati ad avere ripercussioni nei singoli Sati membri.

Il dato di partenza è costituito dal diritto di controinterrogare i testimoni a carico garantito dall’art. 6 § 3 d) della Convenzione, sancendo quello che comunemente è definito come “il diritto dell’imputato a confrontarsi con il suo accusatore”. Di norma, gli elementi di prova sui quali può essere basata una condanna devono essere assunti in presenza dell’imputato e in pubblica udienza. Tanto premesso, la pronuncia in commento, temperando il precedente rigore interpretativo, sostiene un’applicazione più elastica della regola della «prova unica o determinante» stabilendo che non è la semplice ammissione della deposizione di un testimone assente a porsi in contrasto con l’art. 6 della Convenzione, bensì  il provvedimento di condanna che si fondi unicamente o in misura determinante su tale deposizione quando tale restrizione ai diritti della difesa non sia stata sufficientemente compensata da solide garanzie procedurali.

I principi di diritto affermati dalla Grande Camera, trasposti nell’ordinamento italiano, richiamano l’esame di quegli istituti che prevedono eccezionalmente l’ingresso nel dibattimento di deposizioni rese nel corso delle indagini e, dunque, senza contraddittorio, derogando alla segmentazione fasica tipica del processo accusatorio. In particolare, considerati i casi esaminati dalla Corte europea, viene in rilievo l’istituto delle letture dibattimentali attraverso il quale il legislatore ha previsto la possibilità di introdurre in dibattimento atti assunti nella fase delle indagini preliminari di cui sia divenuta “impossibile la ripetizione” nel contraddittorio fra le parti “per fatti o circostanze imprevedibili” ex art. 512 c.p.p..

Non sfugge che l’Italia ha subìto numerose condanne da parte della Corte europea proprio a causa dell’applicazione dell’istituto delle letture dibattimentali, in particolare degli artt. 512 bis e 513 c.p.p. (Si v. Lucà c. Italia, 27/02/2001; A.M. c. Italia, 14 dicembre 1999; Craxi c. Italia, 5 dicembre 2002; Dorigo c. Italia, n. 33286/96). È paradigmatico, però, che si tratti di pronunce che fanno riferimento a fattispecie anteriori alle modifiche dell’art. 111 Cost.

È incontestabile, e incontestato, infatti, che l’art. 512 c.p.p., debba ora essere interpretato alla luce del nuovo art. 111 Cost., con la riforma del quale il legislatore ha dato formale riconoscimento al contraddittorio come metodo di accertamento giudiziale dei fatti e come diritto dell’accusato a confrontarsi con il suo accusatore.

In tale rinnovata prospettiva, la giurisprudenza nazionale interpreta restrittivamente l’art. 512 c.p.p., che costituisce una legittima deroga al contraddittorio in quanto costituzionalizzata dal 5 comma dell’art. 111 Cost. In particolare, la giurisprudenza nazionale ritiene che l’utilizzabilità di dichiarazioni rese in sede di indagini preliminari attraverso l’istituto delle letture richieda: a) che la irreperibilità del teste sia accertata sulla base di rigorose ed accurate ricerche condotte a tal fine; b) che la irreperibilità si configuri come imprevedibile, ovvero sia accertato, con prognosi postuma, che nella fase delle indagini preliminari non sussistevano le condizioni che facevano prevedere un’impossibilità della ripetizione dell’atto in sede dibattimentale (avendo dovuto trovare applicazione, altrimenti, l’istituto dell’incidente probatorio); c) che sia accertato che l’irreperibilità non sia riconducibile ad una scelta volontaria e libera del teste di sottrarsi all’esame nel contraddittorio dibattimentale.

L’esame della sentenza Al-Khawaja e Tahery c. Regno Unito mostra, invero, come la giurisprudenza europea sia molto più generica al riguardo, limitandosi la Corte di Strasburgo a stabilire che l’assenza del testimone debba essere giustificata da un motivo serio, ovvero o dal decesso o dallo stato di paura del teste. Non va taciuto che la Corte pure si premura di qualificare il concetto di “paura” e di richiedere che tale circostanza sia accertata dal giudice, ma invero si è piuttosto lontani dal rigore della recente interpretazione giurisprudenziale dei requisiti richiesti dal legislatore italiano per derogare al contraddittorio attraverso le letture dibattimentali.

Si potrebbe obiettare, tuttavia, che nonostante l’interpretazione costituzionale dell’art. 512 c.p.p., anche di recente lo Stato italiano è stato condannato dalla Corte europea in casi in cui aveva trovato applicazione l’istituto delle letture, trattandosi di condanne degli imputati che si basavano essenzialmente su dichiarazioni rese dall’accusatore nel corso delle indagini senza che la difesa avesse avuto la possibilità di controinterrogarlo, né nel corso dell’istruzione, né nel corso del dibattimento (si v. Bracci c. Italia, 13 ottobre 2005, Ogaristi c. Italia, 18 maggio 2010). Ma, si badi, in queste sentenze come in quella qui in commento in riferimento all’ordinamento inglese, i giudici di Strasburgo non censurano l’utilizzabilità in sé e per sé di tali dichiarazioni, ma ne delineano un criterio di valutazione.

In sostanza, come anticipato, quando l’imputato non ha potuto interrogare o far interrogare l’accusatore, né in istruzione, né in dibattimento, la Convenzione è rispettata se la sentenza di condanna non è fondata né in modo esclusivo né in modo determinante sulla dichiarazione dell’accusatore. Per la Corte europea è sufficiente che la condanna sia fondata anche su altre prove.

L’art. 6 della Convenzione, per costante giurisprudenza della Corte europea, non disciplina le fattispecie acquisitive degli elementi di prova e non detta regole di esclusione, che sono riservate alle leggi e ai giudici nazionali, ma pone limiti alla loro utilizzazione e valutazione in danno dell’imputato.

In verità, tale criterio di valutazione affermato dalla Grande Camera nella sentenza in commento, richiedendo che le dichiarazioni predibattimentali a carico dell’imputato siano valutate “in congiunzione” con altri elementi di prova, era stato già affermato in pronunce precedenti dalla Corte europea. Tanto che, nell’ordinamento italiano, già a partire dalla sentenza Bracci c. Italia, la giurisprudenza aveva avvertito la necessità di un’interpretazione non solo costituzionalmente ma anche «convenzionalmente» orientata  dell’art. 512 c.p.p., al fine di evitare un contrasto con le norme della Convenzione. È di fondamentale importanza, a tal riguardo, la sentenza del 22 novembre 2007, n. 43331, in cui per la prima volta la Corte di Cassazione riconosce che «le dichiarazioni acquisite mediante lettura, ai sensi dell’art. 512 c.p.p., letto nel quadro dei principi desumibili dal sistema costituzionale (art. 111 Cost.) e da quello della CEDU (art. 6), così come interpretata dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, devono essere valutate dal giudice di merito con ogni opportuna cautela, non solo conducendo un’indagine positiva sulla credibilità sia soggettiva che oggettiva, ma anche ponendo in relazione la testimonianza con altri elementi emergenti dalle risultanze processuali».

Si tratta di una questione sulla quale non risultano precedenti in termini nella giurisprudenza della Corte di Cassazione. Non a caso, la sentenza del 2007, n. 43331, costituisce la prima applicazione del principio che è stato affermato dalla Corte Costituzionale con le sentenze 348 e 349 del 2007, secondo cui il giudice italiano deve interpretare la legge nazionale in modo conforme alla CEDU, così come interpretata dalla Corte di Strasburgo.

L’interprete è dunque invitato a non isolarsi in un contesto nazionale, ma a ricercare quella che è stata  definita una “osmosi” tra le diverse formulazioni della normativa convenzionale e di quella nazionale, ordinaria e costituzionale. La Corte di Cassazione ha interpretato la norma interna, l’art. 512 c.p.p., tenendo conto della giurisprudenza della Corte europea ed ha operato una interpretazione che può definirsi “convenzionalmente orientata”: alla pronuncia del 2007 seguono le più recenti sentenze della Corte di legittimità 29949/2009, 28666/2010 e 24039/2011. Per vero, la prima pronuncia in assoluto appartiene alla giurisdizione penale di merito: la Corte d’Assise di S. Maria Capua Vetere, il 3 agosto 2005 (estensore Corbo)  proscioglieva l’imputato poiché «in forza dell’art. 6 della Convenzione europea (…) gli elementi di prova non formati nel contraddittorio (…) non possono costituire l’unica e decisiva fonte di convincimento per affermare la responsabilità dell’imputato, e ciò anche se l’assenza di contraddittorio sia dovuta a fattori oggettivi non ascrivibili ad alcuna delle parti o alla libera scelta di eventuali dichiaranti, come (avviene) ad esempio nella vicenda (attuale) determinata dalla morte del testimone».

La giurisprudenza europea ha introdotto, quindi, nel sistema processuale penale italiano una  regola di valutazione probatoria assolutamente nuova ed estranea al codice di procedura penale, nella misura in cui richiede che le dichiarazioni del teste alla cui assunzione la difesa non abbia avuto la possibilità di partecipare debbano essere valutate con altri elementi emergenti dalle risultanze processuali. Occorre dunque un riscontro estrinseco: è necessaria un’altra prova dalla quale si possa ricavare una valutazione di attendibilità della dichiarazione. In tal modo, all’interpretazione rigorosa delle condizioni di utilizzabilità delle dichiarazioni predibattimentali di cui agli artt. 512 e ss. c.p.p., si aggiunge un particolare rigore anche nella valutazione probatoria delle stesse dichiarazioni, ai fini della tutela del contraddittorio e del diritto di difesa.

Orbene, quello che solleva qualche dubbio nella sentenza della Grande Camera è l’applicazione della regola della prova unica o determinante come criterio di valutazione probatoria anche delle dichiarazioni irripetibili per «provata condotta illecita».

Nell’ordinamento italiano, la provata condotta illecita, e quindi l’ipotesi in cui vi siano degli elementi concreti per ritenere che il testimone sia stato sottoposto a violenza, minaccia, offerta o promessa di denaro o di altra utilità, affinchè non deponga o deponga il falso, costituisce una deroga al contraddittorio costituzionalizzata dall’art. 111 comma 5. La ratio di tale deroga è da individuarsi nella massima di esperienza per cui quando il testimone tace perché minacciato, le sue pregresse dichiarazioni potrebbero essere attendibili, o comunque, utili all’accertamento dei fatti. Nella condotta illecita posta in essere dall’imputato, o da lui avallata, l’ordinamento ravvisa una rinuncia per fatti concludenti al diritto di difendersi provando. Circa il quantum di prova della illiceità della condotta, il sistema processuale penale italiano richiede che debba essere accertata all’esito di un procedimento incidentale, nel contraddittorio tra le parti, sulla base di indizi che conducano ad una tesi di rilevante “probabilità”. Secondo la costante giurisprudenza, gli “elementi concreti” sulla base dei quali, anche se desunti soltanto da circostanze emerse in dibattimento, può ritenersi che il testimone sia stato sottoposto a violenza o minaccia affinchè non deponga ovvero deponga il falso, non possono consistere in vaghe congetture o semplici elementi di sospetto, ma devono raggiungere un quantum di natura indiziaria, caratterizzato da plausibilità logica, che, pur senza realizzare la condizione di certezza “al di là di ogni ragionevole dubbio”, possa far presumere l’esistenza di una intimidazione che abbia compromesso la genuinità della deposizione dibattimentale. Tale giurisprudenza, pur se elaborata in rifermento all’istituto delle contestazioni all’esame testimoniale, trova sicuramente applicazione anche per le letture dibattimentali, ovvero nell’ipotesi in cui il teste ometta di comparire in dibattimento per paura o timore. L’«oggettiva impossibilità» di ripetere la dichiarazione resa nella fase delle indagini preliminari, infatti, è tale quando non sia imputabile alla parte che richiede la lettura della deposizione (perché imprevedibile) e quando non sia imputabile a libera scelta della fonte testimoniale di sottrarsi all’esame dibattimentale, in quanto tale scelta non sia stata coattivamente determinata da violenza fisica, psichica o economica esercitata sulla fonte testimoniale da e per conto del soggetto controinteressato alla deposizione testimoniale.

La condanna del Regno Unito nel caso Tahery si fonda sul riconoscimento della violazione dell’art. 6 §§ 1 e 3 d) della Convenzione, poiché il provvedimento di condanna del ricorrente si basava esclusivamente o comunque in misura determinante sulla deposizione di un teste non comparso in dibattimento perché minacciato. La Grande Camera, valutata complessivamente l’equità della procedura, ritiene che i diritti della difesa abbiano subìto un pregiudizio eccessivo, poiché non sono stati compensati da altre solide garanzie procedurali. In definitiva, non vi erano altri elementi che corroborassero la deposizione del teste e rispetto ai quali potesse rivivere pienamente il diritto di difesa.

Una corretta disamina della sentenza impone di sottolineare che nel caso del sig. Tahery il teste aveva negato che le minacce subìte fossero riconducibili all’imputato o ad un suo associato. A parere di chi scrive, si tratta della sola specificità che rende ragionevole l’applicazione della regola della prova unica o determinante anche nei casi di provata condotta illecita.

In sostanza, s’intende chiarire che, in via di principio, non si condivide la regola di valutazione probatoria secondo cui la deposizione di un teste non comparso in dibattimento perché minacciato, debba trovare riscontro in altri elementi di prova per fondare un legittimo provvedimento di condanna. Non si condivide tale regola, si badi, quando la provata condotta illecita sia ascrivibile all’imputato. E ciò perché , come detto, l’imputato con la condotta illecita di intimidazione ai danni del suo accusatore, rinuncia al diritto di controinterrogarlo, ma anche e soprattutto perché in tal modo si renderebbe disponibile il processo. Il rischio è che in tutti i casi in cui l’accertamento dei fatti si fonda principalmente su deposizioni testimoniali, la pressione esercitata sulla fonte dichiarativa andrebbe sempre a buon fine.

Preoccupa in tal senso che nonostante nell’iter argomentativo la Grande Camera abbia operato una differenza a seconda che le intimidazioni fossero ascrivibili o meno all’imputato, nelle conclusioni della sentenza non è dato trarre una distinzione nell’applicazione della regola della prova unica o determinante a seconda che l’intimidazione sia ascrivibile o meno all’imputato.